DELIVEROO-arrest: een gemiste kans

Tip vooraf. Wie denkt: dit is voor mij niet belangrijk want ik heb niks met maaltijdbezorgers vergist zich, want de hier behandelde kwestie is voor het personeelsbeleid in ruime zin belangrijk.

Een werkrelatie tussen twee partijen is één van de drie: een arbeidsovereenkomst, een overeenkomst van aanneming van werk of een overeenkomst van opdracht. Bij aanneming van werk gaat het om het realiseren van een “stoffelijk resultaat”, een ouderwetse term voor iets materieels: bijvoorbeeld een hekwerk, een assemblage van onderdelen of een reparatie van iets dat kapot was. De opdrachtovereenkomst is de vergaarbak van alle relaties die niet kwalificeren als aanneming van werk of als arbeidsovereenkomst. Hoe partijen het zelf noemen is niet zo belangrijk.

Van een arbeidsovereenkomst is sprake als aan een klein aantal specifieke eisen is voldaan waarvan de belangrijkste is dat iemand “in dienst” is van iemand anders. In plaats van een dienstbetrekking waarvan we vroeger spraken, noemen we het tegenwoordig “gezagsverhouding”. Werkgever is de partij die  instructies mag geven, niet alleen vooraf maar ook tijdens de uitvoering van het werk.

Het selecteren van een van de drie alternatieven is geen vrijblijvende activiteit. Als de conclusie luidt dat er een arbeidsovereenkomst is dan betekent dit dat er een lawine van regels en rechtspraak over de partijen wordt uitgestort; heel veel rechten voor de werknemer, die als de zwakkere partij wordt gezien en heel veel verplichtingen voor de werkgever. Al een aantal jaren is de complicatie dat het in een aantal gevallen steeds moeilijker is geworden te beslissen of er een gezagsverhouding is. Zijn mensen zelfstandigen-zonder-personeel (ondernemers) of schijnzelfstandig afhankelijk van maar één opdrachtgever? Sommige opdrachtgevers vinden dat ze er een groot financieel-economisch belang bij hebben om het zoveel mogelijk niet op een arbeidsovereenkomst te laten lijken. Te denken valt blijkbaar aan platform-organisaties.

Tot zover een noodzakelijke inleiding die met een geestig intermezzo kan worden samengevat als Wie een kuil graaft voor een ander is mogelijk een werknemer of misschien wel een niet zo betrouwbare werkgever.

Dan nu het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2023. De FNV had enkele jaren geleden als belangenbehartiger van de bezorgers bij de Rechtbank de vraag voorgelegd of de werkrelatie eigenlijk niet een arbeidsovereenkomst is. Met alle gevolgen van dien zoals minimumloon en -vakantiebijslag, ontslagrecht, inhouding van loonbelasting en pensioenpremie, doorbetaling van loon bij ziekte, enzovoort. FNV kreeg gelijk en Deliveroo ging in hoger beroep. En ook daar kreeg de vakbondsfederatie gelijk. De platform-onderneming ging in cassatie en vertrok trouwens ook uit Nederland, maar dit terzijde. De Hoge Raad stelde zijn arrest twee keer uit. Dat hij blijkbaar meer tijd nodig had om tot een beslissing te komen leidde tot hooggespannen verwachtingen.

De titel van deze column is ingegeven door het feit dat het arrest inhoudelijk een tegenvaller is. Het houdt niet meer in dan dat het arrest van het Gerechtshof in hoger beroep prima door de beugel kan; er is geen reden om anders te beslissen. De kans die de Hoge Raad had om richting te geven aan een eigentijdse ontwikkeling van het begrip gezagsverhouding heeft hij willens en wetens laten liggen. Met als argument dat de wetgever (de politiek) aan zet is en die wil men niet voor de voeten lopen. Terwijl de verantwoordelijke bewindspersoon in kamerstukken nu juist nadrukkelijk had gewezen op mogelijk belangrijke ontwikkelingen in de rechtspraak!

Maar er is een lichtpuntje! Er is een heel interessante “conclusie” van de Advocaat-Generaal mevrouw R.H. de Bock. Even uitleggen. De Hoge Raad heeft een zelfstandig adviescollege van deskundigen die in zogenoemde conclusies een met redenen omkleed voorstel doen voor de beslissing van een cassatieberoep. In de Deliveroo-zaak is dit voorstel van de hand van mevrouw Ruth de Bock die het verdient met naam en toenaam genoemd te worden. Hierover hebt u in de pers niets gelezen want nieuws is nieuws en deze conclusie beslaat ruim 90 pagina’s, inclusief zo’n 350 voetnoten! Grote delen van dit document zijn voor niet-juristen heel leesbaar en informatief. Duidelijk wordt dat niet alleen in platform-relaties maar in veel gevallen waarin met zzp-ers wordt gewerkt het lastig is om op een betrouwbare manier te beoordelen of er van een gezagsverhouding en dus van een arbeidsovereenkomst sprake is. Er wordt een alternatief voorgesteld: “is het werk ingebed in de organisatie van de werkverschaffer? Daarbij gaat het erom of het werk een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van de werkverschaffer is.” Het voorbeeld dat hierop volgt maakt het helemaal duidelijk. Het werk van een leraar op een school is ingebed in de organisatie van de school want het is een “wezenlijk onderdeel van de kernactiviteit”, de bedrijfsvoering van de school.

Deze benadering van de kernactiviteit spreekt mij erg aan omdat hij praktisch bruikbaar is, tegelijkertijd bedrijfskundig en juridisch is en ook omdat het voor de hand ligt een verband te leggen met het moderne begrip purpose: welke bijdrage levert onze organisatie aan de samenleving?

Ik besluit deze column met een advies aan alle ondernemingen die meer dan incidenteel met zzp-ers werken. Begin maar eens na te denken over wat de organisatorische kernactiviteit is want iedereen die daar een bijdrage aan levert wordt geacht op arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn. Dit is naar mijn stellige overtuiging de nabije juridische toekomst.

Prof. em. Mr Antoni Brack

Op Rechtspraak.nl is het arrest van de Hoge Raad te vinden met kenmerk ECLI:NL:HR:2023:443 en de zeer informatieve conclusie van A-G De Bock onder kenmerk ECLI:NL:PHR:2022:578