De ACM en de arbeidsmarkt

Een krantenbericht zette mij aan het denken. NRC 17-02-2022 kopt “ACM speurt naar deals over werving”. In het bericht en op de website van de ACM wordt duidelijk over welke deals het gaat. Werkgevers worden gewaarschuwd want afspraken over niet in dienst nemen van elkaars personeel zijn verboden.

Vooral in de energie- en technieksector hebben ondernemingen grote moeite gekwalificeerd personeel te vinden en de verleiding is dan groot om onder elkaars duiven te schieten. Waarom zou je dan niet solidair zijn en elkaar ontzien?

ACM is de afkorting voor Autoriteit Consument en Markt, de opvolger van onder meer de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). De bevoegdheden van deze toezichthouder voor concurrentie waren geregeld in de Wet Economische Mededinging (WEM) en sinds kort in de vernieuwde versie, de Mededingingswet (2021). En dan begint het al een beetje te schuren want bij “deals over werving” gaat het om sociale mededinging. Bij kartels denk je toch vooral aan beperking van de concurrentie op markten voor goederen en diensten …

De wet (artikel 6) spreekt niet van kartels maar van mededingingsafspraken en noemt drie mogelijke varianten: overeenkomsten tussen ondernemingen (1), besluiten van ondernemingsverenigingen (2) en (3) onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen. De eerste twee varianten zijn juridische categorieën, namelijk contracten en besluiten. Maar die derde, door kenners afgekort tot o.a.f.g., wat is dat eigenlijk? We spreken niks af maar doen gewoon wat we, gelet op elkaar, wenselijk vinden! Bijvoorbeeld elkaars personeel niet in dienst nemen.

Het is voor de toezichthouder niet eenvoudig te bewijzen dat dit een kartel is. Het doet mij denken aan het price leadership van Shell op de benzinemarkt destijds. Als Shell de prijs aan de pomp verhoogde of verlaagde deden de concurrenten dat ook. Gewoon, omdat ze dat een goed idee vonden. Naar verluidt heeft de NMa hier nooit een vinger achter kunnen krijgen.

Er zijn juridische aanknopingspunten voor de stelling dat economische en sociale concurrentie niet over één kam te scheren zijn. De wet stelt (in artikel 16) vast dat een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) geen kartel is. Hier gaat sociaal recht blijkbaar vóór economisch recht. En ook in commentaren op de waarschuwing van de ACM aan werkgevers is gewezen op non-concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten die onder voorwaarden geldig zijn. Een beter voorbeeld was misschien geweest het ruimere, zogenoemde “relatiebeding”, dat in de rechtspraak minder streng wordt beoordeeld dan bedingen van non-concurrentie.

De waarschuwing van de ACM zette mij aan het denken, zo begon ik deze column. Na een aantal juridische kanttekeningen kom ik tot twee aanbevelingen die ik werkgevers ter overdenking wil meegeven.

1. Laat schaarste aan vakmanschap op de arbeidsmarkt de aanleiding zijn voor een, laten we zeggen, blij-dat-je-blijft-betaling. In elk geval incidenteel, zo nu en dan, maar misschien nog beter in een structurele vorm.
2. Erken ieders vrijheid de eigen werkgever te kiezen en belemmer niemands loopbaan.

Tot slot. Het dreigen met boetes door de ACM is een minder goede aanleiding om het goede te doen. Ik moet denken aan het advies Wat gij niet wilt dat u geschiedt, doe dat ook een ander niet. Dit klinkt ouderwets maar is het niet. Contractsvrijheid is een groot goed en kan door werkgevers beter niet gebruikt worden om de contractsvrijheid van werknemers te frustreren.

Auteur: Prof. em mr Antoni Brack

Lees ook:

• Impactvol ondernemen in de praktijk
• Purpose & impact
• Servitization: Law-as-a-Service